En octubre de 1999 tuvo lugar en la Academia de Ciencias de Berlín Brandenburgo un congreso titulado ―La Ciencia alemana del Derecho Penal ante el cambio de milenio, reflexión retrospectiva y perspectivas de futuro (Die deutsche Strafrechtwissenschaft vor der Jahrtausendwende, Rückbesinnung und Ausblick). En dicho Congreso, Günther Jakobs, catedrático de Derecho penal de la Universidad de Bonn, expuso las características fundamentales de un subsistema penal de combate contrapuesto al Derecho penal común o Derecho penal del ciudadano (Bürgerstrafrecht), que él denominó «Derecho penal del enemigo» (Feindstrafrecht).

Sin embargo, no fue en aquella ocasión cuando acuñó por primera vez tan polémica expresión. Jakobs menciona por primera vez el Derecho penal del enemigo durante su ponencia en el Congreso de los penalistas alemanes, presentada en Frankfurt am Main en mayo de 1985 y titulada ―Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico. En la misma, critica a una serie de preceptos del Strafgesetzbuch, que realizan en su opinión “criminalizaciones” excesivamente anticipadas, llegando a castigar los actos preparatorios. Estos preceptos para el profesor ―caen fuera del marco de lo que aquí se denomina Derecho penal del ciudadano y pertenecen al Derecho penal del enemigo y afirma que ―no se pueden legitimar en un Estado de libertades. Estas criminalizaciones, a juicio de Jakobs, hacen que el autor no tenga esfera privada, ―ningún ámbito para una conducta “todavía-no-socialmente” relevante, sino que es sólo una fuente de peligro o, con otras palabras, enemigo del bien jurídico.

Posteriormente, raíz del atentado del 9/11 al World Trade Center de Nueva York, el catedrático del Derecho Penal, Dr. Gunther Jakobs, el Derecho Penal del Enemigo (Feindstrafrecht) “es la regulación jurídica de la exclusión”, es decir, se refiere a aquellas normas jurídicas excepcionales, de combate (leyes de lucha), pues en esta corriente del derecho, se castiga al individuo no por el hecho cometido, sino por el rol que representa dentro de la sociedad y el eventual o posible peligro para las personas. El enemigo se encuentra en permanente delito, representando así, una constante amenaza para la población, es por esto que la “guerra” tiene lugar con legítimo derecho de los ciudadanos en su derecho a la seguridad. El llamado “enemigo”, es un ciudadano que por su forma de vida, ha abandonado el derecho de forma duradera, y se colocan en contra de las reglas básicas de la sociedad.

Jakobs destaca en su obra que todos los ciudadanos tienen derecho a la seguridad y de exigirle al estado que tome las medidas necesarias para garantizar esta protección.

Precisamente, en la teoría Hobbesiana este derecho es el que fundamenta y limita al Estado: La “guerra” a los enemigos tiene lugar con un legítimo derecho de los ciudadanos: su derecho a la seguridad.

Teoría Hobbesiana: Indica que quien no acepta las normas que surgen del contrato social, pueden ser “eliminado sin injusticia” –Finis obendientae est protectio”.

El Derecho Penal del Enemigo, le niega el carácter de personas a quienes pertenecen a cierto subgrupo de delincuentes, es decir, que en estos casos se pueden irrespetar los derechos humanos y las garantías individuales en el proceso penal.

ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS:

Con relación a la punibilidad: el punto de referencia es el hecho cometido.
Penas: deben ser condenas muy altas. – Incremento de las penas.
Determinadas garantías procesales deben ser relativas y en algunos casos suprimidas. Supresión de garantías jurídicas, únicamente aplicables a los “enemigos”.

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¿Quién es el enemigo?

Para Jakobs, estos deben ser considerados como no-personas (Unpersonen) pues ellos integran bandas o grupos criminales organizados, terroristas, violadores o asesinos en serie, pedófilos o individuos que han abandonado el derecho de forma indefinida, con lo cual suponen una eventual amenaza a la sociedad y al Estado.

Así las cosas, todas las garantías y principios jurídicos aplicados a los ciudadanos son inútiles en el caso de que estos transgresores permanentes, pues todos estos principios básicos son carentes de todo sentido al tratar de ser aplicadas a un individuo que no garantiza la más mínima seguridad en su comportamiento personal.

La esencia del Derecho Penal del Enemigo esta, en que constituye una reacción de combate del ordenamiento jurídico contra individuos que se consideran especialmente peligrosos. El mismo Jakobs nos brinda una definición de terrorista “… quien rechaza por principio la legalidad del ordenamiento jurídico y ello persigue la destrucción de ese orden”.

En el Derecho Penal del Enemigo, el Estado no dialoga con el ciudadano, sino que amenaza y combate a sus “enemigos”, es decir, combate contra un peligro y el Estado busca una reacción contra hechos futuros y no la sanción contra el hecho cometido.

La premisa del funcionalismo sistémico de Luhman, el cual atribuye a la pena la función de producir prevención general positiva y para Jakobs esta pena sirve fundamentalmente para confirmar la confianza en la vigencia de las normas. LA pena sirve para interrumpir la actividad delictiva.

Jakobs destaca que la ciudadanía tiene derecho a la seguridad y a poder exigirle al Estado que tome las medidas necesarias para garantizarla. De allí que comprendiendo esta teoría, cuando dice que el derecho penal del enemigo elimina peligros, por ello la llamada guerra a los enemigos, tiene lugar con un legitimo derecho que tienen los ciudadanos, el cual es el derecho a la seguridad.

Como medida preventiva, se debe anticipar la barrera punitiva, neutralizarlo con la imposición de una medida de seguridad y regularizar el proceso penal eliminando riesgos. Pero en contra de lo que muchos piensan, Jakobs opina que el derecho Penal del Enemigo debe ser limitado a lo estrictamente necesario, como en los casos de terrorismo.

Una vez precisados lo básico que Jakobs denomina el Derecho Penal del Enemigo, es necesario realizar algunas observaciones

El Derecho Penal del Enemigo se caracteriza por:

Reglas de imputación con menos formalismos y garantías.
Se anticipa la intervención penal a fases previas a la de ejecución y hasta la planificación del hecho delictivo.
Se incrementan las penas de prisión.
Una gran restricción de los beneficios para condenados.
Disminución y eliminación de garantías procesales.

Se evidencia un adelantamiento de la punibilidad, es decir, se subvierte el orden jurídico penal, pues en el Derecho Penal se parte del hecho cometido (retrospectiva) y en el Derecho Penal del enemigo, se toma una posición prospectiva, es decir, sobre el hecho futuro y la peligrosidad por lo cual no se debe esperar a que se produzca el daño para intervenir penalmente.

Se parte de una presunción o pronostico, sobre la futura conducta peligrosa y criminal de un cierto individuo y cuya conducta futura debe ser neutralizada para así evitar hechos lamentables. Es por esto que el Derecho Penal del Enemigo debe ser considerado como un derecho que versa sobre medidas de seguridad, que renuncia a la inserción y resocialización del delincuente, en estos casos el enemigo, pues este es irrecuperable.

Jakobs termina su obra concluyendo lo siguiente: “… ¿Puede conducirse una guerra contra el terror con los medios de un Derecho Penal Propio de un Estado de Derecho? Un estado de Derecho que todo lo abarque no podría conducir esa guerra; pues habría que tratar a sus enemigos como personas, y, correspondientemente, no podría tratarlos como fuentes de peligro. Las cosas son distintas en el Estado de Derecho optimo en la práctica, y esto le da posibilidad de que no quebrarse por los ataques de sus enemigos.”

En Venezuela, esta concepción de medidas de protección respecto de la peligrosidad y la reacción ante la criminalidad, tuvo lugar en la derogada Ley de Vagos y Maleantes, y actualmente dispuesto en las medidas de protección dispuestas en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia. Será la piedra angular, la peligrosidad a un daño futuro (posible), el eventual peligro que representa la persona.

Bajo la vigencia de la Ley de Vagos y Maleantes, se permitía la detención administrativa durante un período que podía llegar a ser hasta de cinco (05) años, sin apelación ni revisión judicial, de las personas que a juicio de la policía eran consideradas un peligro o amenaza para la comunidad, aun sin existir un cúmulo probatorio para ser vinculado respecto de la perpetración de algún delito sancionable por la ley sustantiva. Por lo que para la década de los ochenta, el hecho de ser mendigo, o no tener trabajo u oficio habitual, era causal suficiente para demostrar una peligrosidad social, que para el momento, el ser calificado como vago o maleante, arribaba a la aplicación de una medida de seguridad, que en estos casos consistía en el traslado y reclusión del sujeto in comento, en las Colonias Móviles de el Dorado, sin juicio previo.

Así las cosas, debe tenerse en consideración que en la actualidad el presupuesto de las medidas de seguridad jurídico-penales, no es otro que la peligrosidad postdelictual, esto es, la probabilidad de delinquir en el futuro por parte de una persona que ha perpetrado ya un delito.

Sin embargo, en el Derecho Penal del Enemigo, las medidas de seguridad tienen como presupuesto, la peligrosidad predelictual, que es aquella que puede constatarse en una persona que aún no ha perpetrado delito, pero de la que se pronostica, sobre la base de determinado datos objetivos y subjetivos, que eleva las probabilidades de que llegue a ser materializado.

El hecho de adelantarnos a la punibilidad genera consecuencias como un cambio de perspectiva del ordenamiento jurídico-penal. Ya que el Derecho Penal, toma como punto de referencia el hecho cometido, es decir una perspectiva retrospectiva, mientras que el Derecho Penal del Enemigo adopta una perspectiva prospectiva, es decir, su punto de referencia es el hecho futuro que pudiera ser cometido por una persona.

Se puede concluir que, la idea de la peligrosidad, funge como piedra angular del Derecho Penal del Enemigo, lo cual desemboca en que no sea necesario esperar que el individuo ocasione daño alguno, ni siquiera a que se detecte un peligro tangible para intervenir penalmente. Fundamentalmente, es un pronóstico criminal, el establecimiento de una presunción de que un determinado individuo representa un peligro para la comunidad, y este debe ser neutralizado a los efectos de evitar un hecho criminal futuro.

Un Derecho Penal de Medidas de Seguridad, que renuncia en gran medida a la corrección y resocialización del delincuente, puesto que desde un principio lo da por irrecuperable. Por otra parte, una de las críticas fundamentales resulta que de la aplicación de esta postura doctrinaria en ciertas legislaciones, pudiera representar una amenaza y vulneración de principios y garantías fundamentales, en virtud de la forma de su aplicación y los sujetos sobre los cuales se aplicare.